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IL PUNTO 3.0 – LE “LEGGI ESISTENTI” A TUTELA DEGLI OPERATORI DEL PORTA A PORTA

Uno dei temi caldi, connesso all’affidamento della gestione del servizio rifiuti al MO.TE., è quello relativo alla effettiva tutela dei lavoratori impiegati con la società Diodoro s.r.l., affidataria del servizio fino a scadenza della proroga.

L’amministrazione comunale ha inteso rassicurare i lavoratori esprimendo la volontà di salvaguardare le loro posizioni contrattuali e riportandosi a non meglio identificate “leggi esistenti” a tutela della continuità contrattuale dei lavoratori.

Noi vogliamo, invece, entrare nel dettaglio specificando, in primis, che la scelta del Comune di Montorio al Vomano di procedere ad affidamento in house providing implica il passaggio del personale, attualmente assunto da una società privata, ad una società a partecipazione pubblica totalitaria ( il Consorzio Mo.Te., per l’appunto ) sottoposta, per sua natura, alle regole cogenti relative al pubblico impiego.

In tema di selezione del personale delle amministrazioni pubbliche, in generale, va ricordato come i principi di derivazione comunitaria in tema di trasparenza, pubblicità ed imparzialità, citati anche nella stessa legge 241/90 si esplicitano in criteri ben individuati:

a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;

c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;

d) decentramento delle procedure di reclutamento;

e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

Questi principi generali costituiscono l’architrave normativo recepito nella normativa nazionale all’art. 35 comma 3 del D. Lgs 165/2001 ( testo unico sul pubblico impiego ).

Questo il complesso normativo relativo al pubblico impiego: e per le  partecipate totalitarie o miste?

Per individuare la normativa connessa al caso concreto, la base di partenza è costituita dall’art. 19 comma 2 del D lgs 175/2016 ( cosidetto TUSP o testo unico delle società a partecipazione pubblica ) dove viene stabilito che “le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”; si fa, pertanto, diretto riferimento alle regole stabilite per il lavoro pubblico.

E’ doveroso citare, a questo punto, anche la sentenza del Consiglio di Stato che attribuisce alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a vertenze collegate all’assunzione di personale dipendente da parte delle società cosiddette in house providing.

Tale principio trova conferma nell’art. 19 del recente T.U. sulle società pubbliche ( Legge nr. 175 del19 agosto 2016  ) che ribadisce i principi della normativa del 2008 in ordine al reclutamento del personale da parte delle società a controllo pubblico e, in particolare, conferma al comma 4 dell’art. 19 come: “ Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”.

Il criterio della selezione trasparente, pertanto, non appare derogabile mentre pareri contrastanti si rinvengono circa la possibilità concreta di attuare le assunzioni, essendo gli enti locali soggetti a vincoli di finanza pubblica e al contenimento della spesa. Si ricorda che, a norma dell’art. 19 comma 4 del TUSP, i contratti di lavoro stipulati in assenza dei necessari provvedimenti o procedure di cui al comma 2, sono nulli.

Proseguendo nell’analisi si evidenzia come anche gli articoli 25 e 19 comma 5 dello stesso TUSP prevedano l’obbligo, a carico delle amministrazioni partecipanti, di fissare obiettivi specifici, annuali e pluriennali, relativi al complesso delle spese di funzionamento delle partecipate con l’obiettivo di perseguire un  miglioramento delle condizioni di efficienza della gestione con analisi anche di eventuale personale in eccesso e dei livelli di  esubero e/o messa in mobilità.

Si noterà come la disposizione, essendo abbastanza elastica, permette all’amministrazione di relazionare su condizioni economiche del settore specifico di riferimento e fissare obiettivi specifici al fine poi di verificarne il rispetto ed in generale la redditività ( o comunque evitare le perdite sistematiche degli enti controllati ).

Riguardo questa elasticità si sono formate scuole di pensiero differenti anche presso la corte dei conti:

1) Nel Parere Abruzzo n. 252/2016, la Corte dei Conti specifica che gli Enti locali, nei relativi atti di indirizzo, non possono derogare agli obblighi in parola neppure in caso di assunzione di nuovi ed ulteriori servizi da parte delle società partecipate. Il Parere in questione, che offre un’interpretazione rigida del principio, è relativo proprio ad un caso di affidamento della gestione rifiuti simile a quello del Comune di Montorio al Vomano;

2) Di parere opposto, invece, è Corte dei Conti Sezione Controllo Liguria Parere 80/2017, secondo cui le amministrazioni controllanti possono consentire alle società partecipate di aumentare il contingente e la spesa di personale in presenza di una crescita dell’attività e, pertanto, di adeguata motivazione; anche in questo caso la situazione fattuale è assimilabile a quella del Comune di Montorio al Vomano;

Viene, sempre e comunque, evidenziato che la motivazione e la programmazione delle spese e l’analisi dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità della partecipata sono strettamente competenza del soggetto pubblico su cui ricade il cd. “controllo analogo” e che ha l’obbligo di verificare attentamente che ci siano  presupposti e condizioni per il controllo stesso.

La responsabilità delle scelta ricade, inevitabilmente, su chi amministra, così come ricordato da entrambe le corti, ognuna con le proprie posizioni.

Ci troviamo, pertanto, in una situazione limite dove un’amministrazione fa leva sulla possibilità di autodeterminarsi.

In tale situazione è consigliabile l’atteggiamento che segue:

1) Verificare attentamente relazionando opportunamente :

– le condizioni di economicità dell’ente affidatario;

– la possibilità dell’ente affidatario di soddisfare strutturalmente e strumentalmente il servizio;

– Verifica del rapporto qualità/prezzo tramite comparazione delle condizioni di mercato e di altri interlocutori;

2) Necessità di provvedere a quanto previsto dall’art. 19 comma 5 TUSP sia in tema di predisposizione organizzativa attraverso propri provvedimenti di obiettivi specifici annuali e pluriennali ( e non generici ) sia sulle spese di funzionamento, anche attraverso il contenimento degli oneri relativi al personale e tenendo conto del settore dove la partecipata opera ( settore rifiuti);

3) Necessità, in tema di reclutamento del personale, di ricorrere a forme di selezione pubblica secondo i principi dell’art. 35 comma 3 del D.lgs 165/2001 dandone opportuna pubblicità anche sul sito dell’ente.

E’ doveroso ricordare, inoltre, come gli enti preposti, in primis la Corte dei Conti, richiedono relazioni precise sul complesso fattuale e normativo sopra ricordato e hanno facoltà di esprimersi riguardo la congruità e validità delle asserzioni di cui ai punti precedenti nonché sul comportamento di chi amministra; si rafforza, sotto questo punto di vista, il pieno coinvolgimento sia degli enti partecipanti sia delle società partecipate, nelle decisioni di merito che, pur non prescrivendo uno specifico obbligo di contenimento dei costi del personale, di fatto obbliga al rispetto dell’ineludibile principio di riduzione dei costi del personale negli organismi a partecipazione pubblica, in armonia con quanto disposto, in via generale, negli anni, in tema di riduzione globale della spesa pubblica

Per completezza, infine, si segnala che le amministrazioni affidatarie dovranno vigilare ( si ripete “controllo analogo” ) su:

a) recepimento nella contrattazione di secondo livello dei provvedimenti del socio pubblico.

b) provvedimenti e contratti di secondo livello pubblicati sul sito istituzionale della società e delle pubbliche amministrazioni socie, con le sanzioni previste dall’art. 22, comma 4, 46 e 47, comma 2, del D.lgs 33/2013.

Come si evince, pertanto, la questione relativa alla tutela dei lavoratori della Diodoro s.r.l., in presenza del nuovo atto di indirizzo dell’amministrazione comunale, si complica di molto, al netto della fiducia di chi ripete ai lavoratori  che “ci sono leggi che li tutelano”.

La clausola di continuità, prevista dall’art. 6 del CCNL di categoria, che prevede la stabilizzazione dei lavoratori in variazione di affidamento, infatti, va armonizzata non solo al complesso normativo sopra riportato ( considerata la particolarità dell’affidamento ) ma anche al complesso aziendale dell’ente economico affidatario.

Eventuali norme a tutela della continuità contrattuale dei lavoratori, infatti, trovano deroga nei principi di trasparenza che caratterizzano l’impiego di personale nelle partecipate e anche in un’eventuale impossibilità oggettiva dell’azienda affidataria di provvedere alla loro assunzione per motivi di bilancio e riduzione della spesa pubblica.

Si tenga conto, infine, che nella situazione concreta l’amministrazione comunale sta affidando il servizio ad una società partecipata su cui non esercita un “controllo analogo” pieno ma un controllo limitato meramente alla sua quota di partecipazione ( circa l’8%)

La preoccupazione dei sindacati, pertanto, è anche la nostra preoccupazione, alla luce del complesso normativo sopra riportato e di tutte le variabili concrete cui l’amministrazione sta andando incontro affidando “in house providing” il servizio rifiuti territoriale.

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